廣東佰仕杰律師事務(wù)所依法接受廣州僑鑫物業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“僑鑫公司”）的委托，指派廣州企業(yè)法律顧問團(tuán)隊(duì)代理委托人與彭某重因勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案，幫助委托人獲得案件勝訴。

      彭某重于2004年3月23日入職僑鑫公司時(shí)在廣州國(guó)際貿(mào)易大廈工作，2008年調(diào)至富星商貿(mào)大廈擔(dān)任安防部負(fù)責(zé)人，級(jí)別為副經(jīng)理；雙方簽訂的最后一份勞動(dòng)合同期限為2013年3月26日起至起至法定的終止條件出現(xiàn)時(shí)止的無固定期限；雙方在該勞動(dòng)合同中約定彭某重的工作地點(diǎn)為僑鑫集團(tuán)有限公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的所有經(jīng)營(yíng)管理場(chǎng)所以及派出機(jī)構(gòu)。

       彭某重主張僑鑫公司于2019年5月8日向其發(fā)送調(diào)崗?fù)ㄖ?，要求其去僑鑫公司的匯景管理處負(fù)責(zé)安防工作，因調(diào)動(dòng)后職務(wù)降低（原崗位為部門負(fù)責(zé)人，新崗位為副職）、工作時(shí)間變更、新的工作崗位距離家庭太遠(yuǎn)等，故其不同意調(diào)崗，并在原崗位上班。僑鑫公司于2019年5月15日至2019年5月17日期間每日向彭某重出具員工違紀(jì)處理決定書和催促到崗?fù)ㄖ獣叽倥砟持氐綅?，彭某重仍未到崗?019年5月17日，僑鑫公司向彭某重出具解除勞動(dòng)合同通知書，雙方的勞動(dòng)合同于2019年5月18日正式解除。調(diào)任通知載明：“根據(jù)公司經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)公司研究決定，自2019年5月9日起，彭某重將調(diào)動(dòng)至匯景管理處物業(yè)安防部任安防副經(jīng)理，新崗位與您目前工作崗位內(nèi)容相同，同時(shí)薪酬待遇等于或高于目前工作崗位水平，您的工作地點(diǎn)不變，仍為廣州市天河區(qū)，辦公室從廣州天河區(qū)富星商貿(mào)大廈調(diào)整到廣州天河區(qū)匯景北路70號(hào)A3座夾層匯景管理處。調(diào)任后你的上班時(shí)間為上午8點(diǎn)30分，下班時(shí)間為下午5點(diǎn)45分。以上調(diào)任敬請(qǐng)知悉，請(qǐng)您于2019年5月15日上午8點(diǎn)30分前到廣州天河區(qū)匯景北路70號(hào)A3座夾層匯景管理處，向匯景管理處人力資源梁錦平女士報(bào)到，并辦理相關(guān)崗位調(diào)整的手續(xù)……”落款處有彭某重手寫：“本人在富星商貿(mào)大廈管理處至今任安防部第一負(fù)責(zé)人，11年一直以來工作干的好好的，本人不接受。”2019年5月15日至2019年5月17日期間的員工違紀(jì)處理決定書及催促到崗?fù)ㄖ獣d明，因彭某重連續(xù)曠工三天，僑鑫公司根據(jù)《僑鑫物業(yè)獎(jiǎng)懲制度》給予彭某重三次書面警告，并可根據(jù)公司相關(guān)規(guī)定與彭某重解除勞動(dòng)合同。彭某重均知悉上述文件，并仍舊表示不接受調(diào)動(dòng)。解除勞動(dòng)合同通知書載明：“因彭某重一個(gè)公歷年內(nèi)累計(jì)受到3次書面警告，公司依據(jù)《僑鑫物業(yè)獎(jiǎng)懲制度》第7.7.2點(diǎn)規(guī)定‘自然年度內(nèi)違紀(jì)分?jǐn)?shù)累計(jì)達(dá)到12分（含）以上或首次觸犯丙類過失的行為，按嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動(dòng)合同處理’，以及第7.7.2點(diǎn)規(guī)定‘嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動(dòng)合同的，公司不支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償’，現(xiàn)決定與你正式解除勞動(dòng)合同……”彭某重于2019年5月18日簽收。

         彭某重主張其2019年5月1日至2019年5月18日期間的工資為5361.82元（離職前十二個(gè)月的工資應(yīng)為9234.25元），確認(rèn)僑鑫公司已向其支付2708.19元。

      彭某重主張其職務(wù)系經(jīng)理級(jí)別，每月通話費(fèi)為300元，需在每月月底向僑鑫公司提交300元的發(fā)票。

       彭某重于2019年5月22日向廣州市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，請(qǐng)求裁決僑鑫公司1.支付2019年5月1日至2019年5月18日期間的工資為5516元；2.支付2019年5月1日至2019年5月18日期間手機(jī)通話費(fèi)174元；3.支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金294500元；4.支付2019年度未休年休假1天的工資1310元。該委于2019年8月1日作出仲裁裁決：駁回彭某重的全部仲裁請(qǐng)求。

       一審法院認(rèn)為：關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系解除問題。用人單位調(diào)整勞動(dòng)者工作崗位，同時(shí)符合以下情形的，可視為用人單位合法行使用工自主權(quán)：1.調(diào)整勞動(dòng)者工作崗位是用人單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要；2.調(diào)整工作崗位后勞動(dòng)者的工資水平與原崗位基本相當(dāng)；3.不具有侮辱性和懲罰性；4.無其他違反法律法規(guī)的情形。首先，僑鑫公司為從事物業(yè)服務(wù)管理的公司，其項(xiàng)目分布在廣州市內(nèi)，其調(diào)整勞動(dòng)者工作崗位符合其經(jīng)營(yíng)范圍及經(jīng)營(yíng)需要，彭某重、僑鑫公司亦確認(rèn)新崗位系屬于僑鑫公司的分支機(jī)構(gòu)；其次，彭某重雖然主張新崗位其不再擔(dān)任部門負(fù)責(zé)人，屬于降職，但僑鑫公司在調(diào)崗?fù)ㄖ獣忻鞔_了彭某重的崗位薪資待遇不變，且其職級(jí)仍為副經(jīng)理；再次，彭某重未有證據(jù)證明調(diào)崗內(nèi)容具有侮辱性，亦未有證據(jù)證明僑鑫公司對(duì)彭某重的調(diào)崗具有懲罰的動(dòng)機(jī)；最后，彭某重的調(diào)崗符合雙方勞動(dòng)合同及補(bǔ)充協(xié)議關(guān)于工作地點(diǎn)的約定，且調(diào)崗前后的地點(diǎn)均位于廣州市天河內(nèi)而非其他城市，調(diào)動(dòng)未超過雙方訂立合同時(shí)所能預(yù)見的范圍。因此，彭某重調(diào)崗屬于用人單位合法行使用工自主權(quán)。

       至于彭某重提到的新崗位導(dǎo)致其通勤時(shí)間增加的問題。不可否認(rèn)，不同工作地點(diǎn)確實(shí)會(huì)帶來通勤時(shí)間的相應(yīng)增減，或增或減，并無必然，而是用人單位在經(jīng)營(yíng)過程中行使用工自主權(quán)所難以避免的實(shí)際要求，關(guān)鍵在于該增加的幅度是否在合理的預(yù)期內(nèi)，是否是用人單位惡意為之。對(duì)諸多普通工薪階層而言，“離家近”是選擇工作時(shí)的重要考慮因素之一，但該因素是彭某重、僑鑫公司雙方在訂立勞動(dòng)合同時(shí)就應(yīng)當(dāng)考慮的問題。若勞動(dòng)者對(duì)該問題極為重視，則應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)合同建立之初就明確提出，由雙方進(jìn)行協(xié)商并最終納入雙方合約內(nèi)容之中。而本案中，勞動(dòng)合同已經(jīng)對(duì)工作地點(diǎn)進(jìn)行了事先約定，彭某重作為勞動(dòng)者，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到該約定所包含的意思，不能因?yàn)槠渲耙验L(zhǎng)期在某個(gè)固定的地方工作多年，而理所當(dāng)然認(rèn)為其可以拒絕任何其他地點(diǎn)的調(diào)配，尤其在該調(diào)配符合上述幾個(gè)方面的情形時(shí)。當(dāng)然，勞動(dòng)合同法經(jīng)常需要處理的是勞動(dòng)者權(quán)益和用人單位用工自主權(quán)之間的關(guān)系沖突問題，合法性是合理性的直觀或簡(jiǎn)化，也是法院裁判時(shí)所遵從的最低規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，至于合法的行為能否鼓勵(lì)廣大員工忠誠(chéng)團(tuán)結(jié)、齊心協(xié)力，能否起到更好 的企業(yè)管理效果，則已超出個(gè)案裁判的范疇。

        綜上，在僑鑫公司的調(diào)崗行為符合用人單位合法行使用工自主權(quán)的情況下，彭某重未按要求到新崗位報(bào)到，有違勞動(dòng)紀(jì)律，僑鑫公司根據(jù)《僑鑫物業(yè)獎(jiǎng)懲制度》的規(guī)定解除雙方勞動(dòng)合同，符合法律規(guī)定，故僑鑫公司無需向彭某重支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

       關(guān)于2019年5月1日至2019年5月14日期間的工資差額問題。僑鑫公司雖然主張彭某重離職前十二個(gè)月的平均工資應(yīng)不包含資格證使用費(fèi)，但在其提供的工資臺(tái)賬中，資格證使用費(fèi)位列其中并自2018年9月起至離職前持續(xù)固定發(fā)放，故彭某重離職前十二個(gè)月的平均工資應(yīng)包含資格證使用費(fèi)，經(jīng)原審法院核算彭某重離職前十二個(gè)月平均工資應(yīng)為9234.25元，僑鑫公司應(yīng)向彭某重支付2019年5月1日至2019年5月14日期間工資差額1537.44元（9234.25元÷21.75天×10天－2708.19元）。

       關(guān)于2019年5月15日至2019年5月18日期間的工資問題。彭某重主張其在2019年5月15日起仍堅(jiān)持回原崗位上班，但僑鑫公司已在此日期前發(fā)出明確的調(diào)崗?fù)ㄖ?，彭某重未按要求提供勞?dòng)，其主張2019年5月15日至2019年5月18日期間的工資無事實(shí)依據(jù)，原審法院不予支持。

       關(guān)于支付手機(jī)通話費(fèi)的問題：彭某重主張其職務(wù)系經(jīng)理級(jí)別，每月通話費(fèi)為300元，需在每月月底向僑鑫公司提交300元的發(fā)票。但彭某重并未舉證其已向僑鑫公司提交發(fā)票，其理應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果，彭某重要求僑鑫公司支付手機(jī)通話費(fèi)的請(qǐng)求，事實(shí)依據(jù)不充分，原審法院不予支持。

       一審法院判決：一、自本判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)，廣州僑鑫物業(yè)有限公司支付彭某重2019年5月1日至2019年5月14日期間工資差額1537.44元；二、駁回彭某重其他訴訟請(qǐng)求。本案受理費(fèi)10元，由彭某重負(fù)擔(dān)。

       判后，彭某重不服，向中院提起上訴，請(qǐng)求：1.撤銷一審判決；2.改判支持彭某重在一審的訴訟請(qǐng)求；3.僑鑫公司承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。主要理由：一、僑鑫公司違法解除勞動(dòng)合同。1.工作崗位的調(diào)動(dòng)是勞動(dòng)合同主要內(nèi)容的變更，應(yīng)當(dāng)經(jīng)雙方協(xié)商一致。本案中僑鑫公司調(diào)動(dòng)彭某重的工作崗位未經(jīng)彭某重同意，其單方作出的調(diào)動(dòng)行為不合法。2.調(diào)動(dòng)后的工作明顯將彭某重職務(wù)降低，工作時(shí)間變更，增加了路程時(shí)間（單次增加至少40分鐘），并且工作內(nèi)容也發(fā)生實(shí)質(zhì)變化。因彭某重原負(fù)責(zé)的物業(yè)富星商貿(mào)大廈是商業(yè)寫字樓，主要針對(duì)流動(dòng)人口，而新崗位匯景新城主要是住宅性物業(yè)，辦公寫字樓物業(yè)管理與住宅居住物業(yè)管理不同，工作內(nèi)容必然發(fā)生變化。3.用人單位的用工自主權(quán)是因其經(jīng)營(yíng)需要致使合同無法履行，比如原所在部門撤銷，原所在崗位不存在，用人單位才可以用工自主權(quán)調(diào)動(dòng)崗位。本案中，僑鑫公司為了使彭某重離職，專門設(shè)置了本不存在的崗位，而彭某重原來工作崗位仍然存在。彭某重在原工作崗位盡職盡責(zé)，在該情況下僑鑫公司調(diào)動(dòng)彭某重明顯超出了用工自主權(quán)的范圍。4.僑鑫公司名為調(diào)動(dòng)，實(shí)為逼迫彭某重離職。因?yàn)樯蠈宇I(lǐng)導(dǎo)變化，涉及人事變化，僑鑫公司逼迫老員工離職，彭某重是受害人之一。僑鑫公司在未發(fā)生客觀原因致使勞動(dòng)合同無法履行的情況下調(diào)動(dòng)彭某重工作崗位，明顯不合理，也不合法。5.彭某重不接受僑鑫公司的工作調(diào)動(dòng)，仍然在原崗位工作，并非沒有上班，僑鑫公司以彭某重曠工為由解除與彭某重的勞動(dòng)關(guān)系屬于違法解除。二、關(guān)于彭某重2019年5月份工資。彭某重最后工作時(shí)間為2019年5月18日，僑鑫公司應(yīng)當(dāng)支付彭某重5月份18天工資5361.82元（以離職前12個(gè)月的平均工資9234.25元為基數(shù)計(jì)算）。僑鑫公司僅支付彭某重5月份應(yīng)發(fā)工資2708.19元，仍有2653.63元未支付。三、關(guān)于話費(fèi)174元問題。彭某重作為管理人員，每月有300元通訊費(fèi)。僑鑫公司解除勞動(dòng)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)按比例支付2019年5月份通訊費(fèi)174元。雖然僑鑫公司規(guī)定每月憑發(fā)票報(bào)銷，但彭某重是被僑鑫公司解除勞動(dòng)合同，不可能在未滿月情況下提供票據(jù)。由于僑鑫公司的原因致使彭某重不能享受通訊報(bào)銷費(fèi)用，僑鑫公司應(yīng)當(dāng)予以賠償。

        廣州企業(yè)法律顧問律師代理僑鑫公司，答辯稱服從原審判決，不同意彭某重的上訴請(qǐng)求。1.關(guān)于解除勞動(dòng)合同，僑鑫公司基于經(jīng)營(yíng)需要合法合理使用用工自主權(quán)，彭某重不服從崗位調(diào)整，連續(xù)曠工3天，屬于違反勞動(dòng)紀(jì)律及僑鑫公司的規(guī)章制度，僑鑫公司依法解除勞動(dòng)關(guān)系合法合理，不存在違法解除的事實(shí)，因此不應(yīng)支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金；2.關(guān)于彭某重5月的工資，僑鑫公司同意原審判決計(jì)算方式；3.關(guān)于手機(jī)通話費(fèi)174元，該通訊費(fèi)雙方無約定，而彭某重未舉證其已經(jīng)提交了相應(yīng)的報(bào)銷發(fā)票，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。

       法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、僑鑫公司解除勞動(dòng)關(guān)系是否違法；二、僑鑫公司應(yīng)向彭某重支付工資差額；三、僑鑫公司是否應(yīng)向彭某重支付手機(jī)通話費(fèi)。

       關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系解除問題。僑鑫公司以彭某重未到新崗位報(bào)到視為曠工連續(xù)作出三次書面警告后，根據(jù)員工手冊(cè)的有關(guān)規(guī)定解除勞動(dòng)合同，因此，僑鑫公司的解除行為是否合法關(guān)鍵在于其調(diào)崗行為是否合法。首先，彭某重雖然主張新崗位其不再擔(dān)任部門負(fù)責(zé)人，屬于降職，僑鑫公司在調(diào)崗?fù)ㄖ獣忻鞔_了彭某重的崗位薪資待遇不變，且其職級(jí)仍為副經(jīng)理；其次，彭某重沒有證據(jù)證明調(diào)崗內(nèi)容具有侮辱性和懲罰性或其他違法情形；再次，彭某重的調(diào)崗符合雙方勞動(dòng)合同及補(bǔ)充協(xié)議關(guān)于工作地點(diǎn)的約定，且調(diào)崗前后的地點(diǎn)均位于廣州市天河區(qū)內(nèi)；最后，僑鑫公司為從事物業(yè)服務(wù)管理的公司，包括商業(yè)寫字樓和住宅的物業(yè)服務(wù)，其調(diào)整彭某重工作崗位并未超出其正常的經(jīng)營(yíng)范圍及經(jīng)營(yíng)需要。因此，原審法院綜合以上情況分析認(rèn)定僑鑫公司對(duì)彭某重的調(diào)崗屬于用人單位合法行使用工自主權(quán)，合法合理，本院予以認(rèn)可。彭某重以僑鑫公司未經(jīng)其同意為由主張僑鑫公司單方作出調(diào)動(dòng)屬于不合法行為缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。綜上，在僑鑫公司調(diào)崗行為合法而彭某重拒絕理由不成立的情況下，經(jīng)僑鑫公司多次書面警告，彭某重仍未按要求到新崗位報(bào)到，視為拒絕提供勞動(dòng)，違反基本勞動(dòng)紀(jì)律，僑鑫公司根據(jù)《僑鑫物業(yè)獎(jiǎng)懲制度》的規(guī)定解除雙方勞動(dòng)合同，符合法律規(guī)定，原審法院判決僑鑫公司無需向彭某重支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金，處理正確，且理由闡述充分，本院予以確認(rèn)。

       關(guān)于工資差額問題。僑鑫公司、彭某重對(duì)原審法院認(rèn)定彭某重離職前十二個(gè)月的平均工資為9234.25元均無異議，本院予以確認(rèn)。彭某重主張其在2019年5月15日起仍堅(jiān)持回原崗位上班，但如前所述，本院認(rèn)定彭某重從2019年5月15日未按要求提供勞動(dòng)，故其主張至2019年5月18日期間的工資無事實(shí)依據(jù)，原審法院不予支持并無不妥，本院予以確認(rèn)。原審法院判決僑鑫公司應(yīng)向彭某重支付2019年5月1日至2019年5月14日期間工資差額1537.44元正確，本院予以維持。

       關(guān)于支付手機(jī)通話費(fèi)的問題。彭某重主張其職務(wù)系經(jīng)理級(jí)別，每月通話費(fèi)為300元，需在每月月底向僑鑫公司提交300元的發(fā)票,但彭某重一直未向僑鑫公司提交發(fā)票，其要求僑鑫公司支付手機(jī)通話費(fèi)的請(qǐng)求，事實(shí)依據(jù)不充分，原審法院不予支持正確，本院亦予維持。

       至于彭某重在二審提交的證據(jù)問題。由于彭某重的證據(jù)1-3均形成于本案一審判決之前，不屬于二審新證據(jù)，且上述證據(jù)不能充分證明彭某重的主張，故本院不予接納。且證據(jù)4參考判例不能作為當(dāng)事人證明其訴訟請(qǐng)求的證據(jù)，故本院不予接納。

       綜上所述，經(jīng)審彭某重的上訴請(qǐng)求不成立，本院予以駁回。原審認(rèn)定事實(shí)清楚，判決并無不當(dāng)，本院予以維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。詳見：廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2020）粵01民終16526號(hào)民事判決書。

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